反垄断执法能否更透明

编辑: 发布时间:2018-04-19 11:15:26 来源:法律部

  根据十三届全国人大一次会议审议通过的国务院机构改革方案,国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部三部委下属的反垄断执法机构统一并入以国家工商行政管理总局为基础新组建的国家市场监督管理总局。整合后的新反垄断执法机构隶属于国家市场监督管理总局,与后者的其他司局合署办公。自此,我国反垄断执法中存在差不多十年之久的“三分天下”局面终于结束。

  一、反垄断执法中的“三国演义”

  自2008年8月1日《反垄断法》生效以来,我国的反垄断执法权一分为三,已成为影响《反垄断法》全面有效落实的原因之一。这十年来,反垄断执法常常被业界戏称为“三国演义”。

  依据国务院办公厅2008年下发的有关各部委主要职责、内设机构和人员编制的规定(又称“三定方案”),国家发改委下属的价格监督检查司,即2011年7月1日更名后的价格监督检查与反垄断局(下称“国家发改委反垄断局”),延续了自1998年5月1日起施行的《价格法》赋予的职权,适用《反垄断法》第十三条第一款,可以查处竞争对手间串谋定价行为,并依据《反垄断法》第十四条到十九条新赋予的职权,可以查处行业协会操纵价格行为、上游经营者固定或限制下游经销商最低转售价格,以及滥用支配地位过高或过低定价等价格垄断行为。

  从2011年10月起,国家发改委反垄断局先后调查了中国电信、中国联通滥用市场支配地位案,部分进口奶粉、镜片和外资与合资品牌汽车三大行业限制最低转售价格行为,以及液晶面板、汽车零配件、国际海运等领域的一系列国际价格卡特尔大案,更于2015年对高通公司(美国半导体和电信设备制造商)滥用市场支配地位行为开出破纪录的约60.88亿元罚款,可谓所到之处势如破竹。

  从2014年9月起至今,在三定方案并未做出调整的情况下,该局累计调查了全国各地7起行政机关滥用行政权力限制竞争的行为,做到了查办一起曝光一起。2016年6月14日,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》发布,国家发改委牵头组建了公平竞争审查联席会议,并在2017年敦促各省发改委年内至少查办并公布两件滥用行政权力限制竞争案件。

  相比颇具“曹魏风范”的国家发改委反垄断局,商务部反垄断局根据三定方案专门负责经营者集中行为的反垄断审查。由于这项职权与国家发改委和工商总局的反垄断执法权限交叉较少,又与2003年以来商务部条法司外资并购审查存在连续性,执法人才储备较多,因此可以“偏安东吴”。虽然,根据《反垄断法》第九条规定,负责协调三大反垄断执法机构的国务院反垄断委员会将其办公室设在商务部反垄断局,但自2013年国家发改委反垄断局疾风骤雨般掀起一系列执法浪潮之后,后者已成为影响反垄断执法指南起草、推动《反垄断法》修订的重要力量,更在2014年查办高通案时,直揭反垄断委员会专家咨询组成员存在给企业做顾问收取顾问费的现象,使商务部终止了为高通案提供顾问意见的中国社科院研究员张昕竹的专家咨询组聘任关系。

  市场监管是工商行政管理机关最核心的工作,自1992年12月1日《反不正当竞争法》生效后就一直承担查处公用企业滥用独占地位行为和政府部门限制市场竞争行为。但是由于处罚力度弱,而且绝大多数处罚决定没有公开,所以无法起到以儆效尤的作用,更无法满足改革开放深入发展,以及我国加入世贸组织后扩大开放的要求。《反垄断法》生效以来,国家工商总局根据国务院三定方案延续了以往《反不正当竞争法》赋予的职能,其反垄断与反不正当竞争执法局负责查处价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位,以及滥用行政权力限制竞争行为。

  但由于实践中价格串谋往往与划分市场、操纵投标、限制产量与销量等非价格类协议并存,搭售、排他交易也往往与歧视定价、忠诚折扣、过高定价、交叉补贴等滥用市场支配地位行为交织在一起,所以工商系统与发改委系统之间长期存在的执法权限交叉问题,只能因循“谁先立案谁查处的原则处理”的“抢单模式”来解决。例如,在各地保险业、建材业垄断协议的查处中就都出现过这样的情况。

  相比之下,工商系统办案数量在三大反垄断执法机构中最少,已查结的58个案件中有39个为县市区域内案件,处罚金额低,社会影响小。而且由于工商系统取消了垂直管理,各地工商部门隶属于各级地方政府,所以过去的九年半,各地工商部门在公用企业滥用市场支配地位问题的查处上仍对《反不正当竞争法》存在路径依赖。例如根据国家工商总局披露,2016年各地各级工商部门适用《反不正当竞争法》对公用企业立案1267件,同年各省适用处罚更为严格的《反垄断法》的立案数量仅为14件,约为前者的9%。虽然国家工商总局也查处了利乐集团(瑞典食品加工与包装解决方案提供商)滥用市场支配地位案,并先后于2014年、2015年启动对微软公司和阿里巴巴集团的反垄断调查,工商系统依然难免给外界留下反垄断执法力度薄弱的印象。

  但自2013年起,工商系统反垄断执法的处罚决定全部做到了全文在线公开,证据链条清晰,论证详细,法条援引规范,为其他两大反垄断执法系统树立了依法行政的榜样。因此,工商系统反垄断执法被业界喻为“诸葛治下的蜀汉”,并不为过。 二、反垄断执法最需要透明度

  上述反垄断执法权“三分天下”的局面,终于通过新一轮国务院机构改革得以终结。

  此时此刻,回头直面过去,总结以往执法权分散、交叉所导致的问题,无疑对反垄断执法权统一后的工作具有重要的指导意义,也可以让公众了解过去十年反垄断执法中鲜为人知的问题与困境。这样的梳理对那些反对反垄断执法权统一的声音,也是最好的回应。

  在这些问题与困境之中,执法透明度不足是首要的。没有执法透明度,企业就无法预见其日常分销合同、战略合作、知识产权授权协议、行业自律规则、并购与合营等行为的法律后果。没有执法透明度,外界就无法监督反垄断执法者如何行使自由裁量权,就难免诱发权力寻租,或者为地方政府、行业协会游说执法者创造可能性,导致应立案的未立案,已立案的久拖不决以至违法者可以继续靠拖延牟利,甚至出现执法烂尾、应重罚的却从轻发落、应整改的却整改不到位等事端。没有执法透明,缺少社会监督,各级反垄断执法者的上级机关也容易被“蒙在鼓里”,竞争执法以及反垄断法配套规则、国家竞争政策的制定就容易被“少数人”“少数企业”挟持。

  三、商务部反垄断局信息披露有限

  由于2007年8月30日颁布的《反垄断法》仅明确规定,附条件批准或禁止实施的并购、合营等经营者集中案件需要商务部反垄断局公布审查决定全文,所以截至2017年底,商务部反垄断局仅公布了35个附条件批准和2个禁止实施的经营者集中案件审查决定,且全部为涉外案件,而1952个无条件批准的案件都没有公布审查批准的理由和证据。

  由于从认定是否构成经营者集中、是否达到申报标准、是否未达申报标准也应申报、是否已在获批之前实施了经营者集中行为、是否应依法申报而未申报所以应被立案调查、如何界定相关市场、如何计算市场份额、如何分析竞争格局到如何评估并购案对市场竞争的影响,上述每个环节都存在自由裁量权,所以在缺乏信息披露的情况下,外界很难监督这些自由裁量权是否使用得当,是否做到了执法尺度的统一和公平。因此,外国媒体和企业难免质疑商务部反垄断局对国内企业的并购和涉及外资企业的并购是否适用了一样严格的审查尺度。尤其是:一方面,中国南车与中国北车、中海集团与中远集团等央企合并重组,以及金隅股份与冀东水泥重组等地方国企的整合相继无条件获批,另一方面,阿里巴巴、腾讯、京东、携程、美团、滴滴等国内互联网巨头企业之间的并购业务多年来无一依法申报,但也无一因而被处罚、被拆分。

  四、工商系统反垄断执法透明度仍有提升空间

  虽然《反垄断法》对处罚决定的公开并未做强制要求,但是从2013年7月30日起,国家工商总局反垄断局对自身及各省反垄断执法机构做到了所有处罚决定全部全文在线公开。只不过反垄断执法权三分所形成的“竞争关系”并没有促使发改委系统的反垄断执法机构和商务部反垄断局也同样做到每个案件都全文公开。

  但是由于缺乏每季度或每年度对各省工商反垄断执法工作进展的集中通报,相比过去5年累计公开查结7个反垄断案件的内蒙古工商、湖南工商,至今还有黑龙江等13个省(市、自治区)九年半没有适用《反垄断法》公开查结一个案件,可见地方反垄断执法阻力之大、国法落实之难、官员问责之艰。

  五、展望未来

  反垄断执法机构的统一,宣告我国反垄断执法进入一个新时代。但是除了机构名称新、牌子新以外,究竟反垄断执法将新在哪里,这需要完善保障执法透明的规则,确保反垄断执法全过程接受社会监督。唯有如此,反垄断执法的独立性、中立性、权威性才能真正得以树立。

  (作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员)

  (来源:中国贸易报)

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